PORRAS & SERRALVO ABOGADOS

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION PRIMERA.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE TORREMOLINOS
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 46/2016
ROLLO DE SALA NUMERO 65/2016
ILTMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JOSE GODINO IZQUIERDO
MAGISTRADAS
DÑA. AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
DÑA. CARMEN PILAR CARACUEL RAYA.
SENTENCIA Nº 454
En Málaga, a 20 de noviembre de 2017
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, la causa seguida en el Juzgado de Instrucción número 2 de
Torremolinos, por un delito contra la salud pública, contra el acusado, 
(Málaga), sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por
esta causa, representado por el Procurador D. Eduardo Gadella Villalba y
asistido por el letrado D. Gonzalo Porras del Pino, siendo parte el Ministerio
Fiscal y ponente la Ilma. Magistrada Dña. Aurora Santos García de León.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Las presentes actuaciones se han seguido por un delito contra la salud
pública, en las que aparecían como denunciado el citado, tras determinar la
incoación de Diligencias Previas nº 671/2015 por el Juzgado de Instrucción nº de 2
de Torremolinos, se transformaron en Procedimiento abreviado, nº 46/2016 por el
delito antes mencionado.
SEGUNDO: Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites
legales, y como el Ministerio Fiscal había formulado conclusiones acusatorias
contra el denunciado citado en el encabezamiento, por un delito contra la salud

pública y la defensa del mismo evacuó calificación, se había acordado la apertura
del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones,
cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su
letrado defensor el día 14 de noviembre de 2017.
TERCERO: El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como
constitutivos de un delito contra la salud pública, (de sustancias que causan grave
daño a la salud), previsto y penado en el artículo 368 inciso primero, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,
solicitando para el acusado, en concepto de autor criminalmente responsable, la
pena de prisión de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 1.200 euros, con
responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes de prisión, de
conformidad con el artículo 53 del CP, inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia y el dinero
intervenido.
CUARTO:. La defensa del acusado mostró su disconformidad con las correlativas
del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de su patrocinado, al no ser los
hechos atípicos, no constitutivos de delito alguno.
HECHOS PROBADOS
Del análisis en conjunto de la valoración de la prueba practicada se declaran
probados los siguientes hechos:
El día 22 de marzo de 2016, el acusado, D. , mayor de edad, y
sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, fue sorprendido
por agentes de la Policía Nacional cuando se encontraba en la Plaza de la
Nogalera en Torremolinos (Málaga), quebrantando una orden de alejamiento que
había sido acordada como medida cautelar, siendo detenido, y ya en las
dependencias policiales al ser registrado por razones de seguridad se le hallaron
entre sus ropas una papelina de cocaína con un peso de 0,1 gramos y una pureza
del 63,69 % y 13 papelinas conteniendo una sustancia que resultó ser
dextroanfetamina, con un peso de 10,8 gramos y una pureza del 14,99 %, además
de 10 euros.
No ha quedado debidamente acreditado que la droga que llevaba el acusado y que
él había adquirido, estuviese destinada al tráfico y venta a terceros, distintos del
grupo de amigos que habían puesto dinero para adquirirla y consumirla
conjuntamente.
FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados no son constitutivos del
delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código
Penal del que venía siendo acusado el investigado.
Del análisis pormenorizado y conjunto de la prueba practicada en la vista oral,
no resulta debidamente acreditado que el acusado, fuese
a vender las sustancias que le fueron encontradas por los agentes de la
Policía Nacional entre sus ropas al ser detenido y registrado.
Los agentes policiales, con número profesionales 89.454 y 97.156,
manifestaron en el acto del juicio que el acusado presentaba cierto estado de
nerviosismo, y que incluso le tuvieron que llevar al médico porque parecía
encontrarse bajo los efectos de alguna sustancia estupefaciente, que le
detuvieron por un presunto quebrantamiento de medida cautelar y que solo
cuando fue registrado le encontraron la sustancia estupefaciente entre sus
ropas.
Por su parte el acusado, desde el primer momento, en la declaración judicial
en fase de instrucción y posteriormente en el plenario, ha manifestado
siempre en el mismo sentido, que es consumidor de sustancias
estupefacientes, cocaína y anfetaminas, speed y que en aquella ocasión, fue a
él a quién le “tocó” comprar la droga para él y unos amigos y su hermana,
que la cocaína era para él y era muy poca y el resto para compartirla con sus
amigos, que le habían dado el dinero por la mañana y habían quedado para
consumirla por la tarde en casa de uno de ellos
En el acto del juicio han depuesto algunas de las personas, hermana y amigas
del acusado (..............................................................) que participaron en el
fondo común, no pudiendo hacerlo todos, las cuales manifestaron que ellas
participaron en el fondo, que pusieron 10 euros por su parte y que se lo
habían dado el domingo por la mañana para consumirlo por la tarde, que
solían consumir de forma esporádica anfetaminas y que lo hacían haciendo
un fondo común y que cada vez le tocaba a uno de los amigos adquirirla.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal considera que la sustancia estupefaciente que
portaba el acusado estaba destinada a su distribución a terceros y que por ello
dicha conducta es susceptible de encuadrar en la figura del delito contra la salud
pública previsto y penado en el art. 368 del C. Penal.
Por su parte la defensa del acusado desde un primer momento alegó que la
sustancia ocupada a su patrocinado no estaba destinada a la venta sino para el
consumo con amigos y familiares en una fiesta; en definitiva alega que nos
encontramos ante un claro supuesto de consumo compartido.
Es sabido que, conforme a la doctrina establecida al respecto por la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, el delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es

un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un
riesgo para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin
exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como
proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con
la salud individual de quienes pudieran verse directamente afectados por el hecho,
de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura
delictiva, sino de otras.
Es preciso, por tanto, realizar una valoración sobre la salud (o el riesgo para la
salud) del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. Por esta razón,
se han considerado atípicos los supuestos de consumo compartido cuando
concurran una serie de circunstancias que la jurisprudencia se ha encargado de
precisar (así, por todas, STS de fecha 11/04/2.005 EDJ 2005/55154 ).
En este sentido, por ejemplo la STS de fecha 3 de febrero de 2.005 EDJ
2005/37477 , recuerda que para que pueda hablarse de consumo compartido a los
efectos que aquí importan resulta preciso: a) que los consumidores hayan de ser
todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo
de estas sustancias nocivas para la salud; b) que el consumo se produzca en lugar
cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos; c) que la
cantidad de droga intervenida haya de ser "insignificante" o, cuando menos, mínima
y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) la comunidad que
participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de
personas que permita considerar que estamos ante un acto mínimo sin
trascendencia pública; e) las personas de los consumidores han de estar
correctamente identificadas, para poder controlar directamente tanto el número de
las mismas, en relación con el anterior requisito, cuando sus condiciones
personales, a propósito del enunciado en primer lugar; f) por último, debe tratarse
de un consumo inmediato.
No obstante lo anterior, es preciso recordar también que el propio Tribunal
Supremo, en su sentencia de fecha 23 de marzo de 2.005 EDJ 2005/46975 , ha
señalado que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos,
entendiendo esta palabra como drogodependientes, no es exacta. Así, la condición
de consumidores esporádicos de fin de semana resulta ser la típica y más usual en
el ámbito del consumo compartido, especialmente con referencia a determinadas
drogas (entre las cuales se incluyen las anfetaminas, MDMA, speed), de suerte que
si por no presentar un patrón de consumo adictivo los partícipes quedaran
excluidos del supuesto que se comenta, se produciría el efecto perverso de hacer
de peor condición a los consumidores esporádicos que a los adictos. Si la razón de
ser de tal requisito, como explica la STS de fecha 17/02/2.003 EDJ 2003/3217 es
evitar la captación o integración en el grupo de quien no es consumidor, debe ser
interpretado en el sentido de que las personas integrantes del grupo responden a
un patrón de consumo que, por lo que se refiere a ciertos tipos de drogas (drogas
sintéticas, cocaína), responde al consumidor de fin de semana, generalmente en el
marco de fiestas o celebraciones de amigos. Ello supone una matización o
modulación importante de la condición de adicto, que no debe interpretarse como
drogadicto strictu sensu.

Por último y en cuanto a la cantidad aprehendida se refiere, se trata de 0,1 gramos
de cocaína, que era para el propio consumo del acusado y 10,8 gramos de
anfetamina en polvo con una pureza de 14,99 % (lo que supondría 1,5 gramos de
principio activo) para repartir entre las personas del grupo, y que iba a ser
consumida por 6 personas, no resulta en modo alguno desproporcionada, pues
serían unos 2 ó 2,5 gramos por persona (0,25 gr de principio activo), debiendo
tenerse en cuenta el criterio mantenido por la jurisprudencia del TS en este
extremo, entre otras sentencias la STS de 18 de septiembre de 2003, absolutoria,
siendo mayor la cantidad y menor el número de personas que iban a compartir la
sustancia.
El Ministerio Fiscal puso de manifiesto en su informe que no se correspondía en
ningún caso, el valor total de la sustancia aprehendida y el dinero que
supuestamente habían puesto entre todos los amigos, ya que según sus propias
declaraciones la cantidad alcanzaría unos 60 euros y el valor total de la sustancia
ha sido tasada en el informe policial en 483 euros, sin embargo no puede obviarse
que tal como se ha señalado en el propio informe, a modo de aclaración en cuanto
a este extremo, (folio 56 y 57 de las actuaciones) que “Se significa que teniendo en
cuenta que la determinación del precio alcanzado en el mercado ilícito para el caso
de la sustancia identificada como dextroanfetamina,…. Se lleva a cabo teniendo en
cuenta únicamente el número de comprimidos, sin que esté prevista su valoración
en caso de presentarse en forma de polvo (como es el caso), se ha resuelto
convertir las cantidades expresadas en gramos al número de comprimidos que se
corresponderían con ese peso, tomando como peso medio por comprimido la
cantidad de 250 mg”, lo que hace poco fiable la valoración realizada ya que, como
la propia policía científica indica, se hace habitualmente respecto a los
comprimidos, cápsulas o tabletas aprehendidas y no de la sustancia pulverizada,
sustancia que efectivamente aparece con un THC muy bajo, evidentemente por el
corte a que fue sometida lo que hace que el precio de la misma pueda resultar
mucho menor y de otro lado tampoco puede obviarse que en la adquisición de este
tipo de sustancias el precio se rebaja también cuando se compra una mayor
cantidad.
En definitiva y aplicando la doctrina anterior al supuesto que ahora nos ocupa,
partiendo de la valoración de la prueba practicada en la vista oral, ya analizada,
este Tribunal pese a albergar dudas razonables al respecto, considera que la
conducta llevada a cabo por el acusado sería atípica, no encuadrable en el artículo
368 del CP, no habiendo existido riesgo, ni aún abstracto, para el bien jurídico
protegido, y en consecuencia, procede el dictado de una sentencia absolutoria, en
virtud del principio in dubio pro reo.
TERCERO.- El dictado de una sentencia absolutoria conlleva la declaración de
las costas procesales de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a ................... como
autor de un delito contra la salud pública, del que venía siendo acusado por el
Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales, y se dejen sin
efecto cuantas medidas cautelares se acordaron contra el mismo. Se acuerda
el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.
Procédase a la destrucción de la droga intervenida si no se hubiese llevado a efecto
con anterioridad.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última
notificación de la sentencia.
Y así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra.
Magistrada Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia
Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Letrado de la Administración de
Justicia doy fe.
Código